前几天在微信朋友圈发了一道这学期本科著作权法课程的考试题：

引起了几位好友的关注和评论。

我出这道题的目的在于讨论这样的一个问题：

按照我国《著作权法》的规定，对电影作品中的“声音”的使用，是对电影（作品）的使用，还是对录音（制品）的使用?

 如果要将此录音制作成为出版物（如录音带或CD）发行，需要向谁取得授权或付酬? 

如果要将电影录音的出版物用于电台广播，需要向谁取得授权或付酬？

其实，我预料到：

大多数人都会将电影录音视同为电影作品的一部分，甚至将电影录音的出版物理解成为电影作品的一个复制品，因此按照电影作品著作权归制片者的现有规定，使用电影录音(录音制品)当然是向制片者取得授权，向制片者支付报酬。

但是，我觉得上述理解和现行法律规则之间并不一致。

因此，我在朋友圈公布的参考答案是：

电影作品是连续会动的画面。电影录音并不等同于电影作品，而是独立的录音制品。电影录音的出版物不是电影作品的复制品，而是电影录音的复制品。

因为电台播放的是录音（制品），而不是电影（作品），所以，无需电影作品著作权人（制片者）授权。

虽然制片者可以视同录音制作者享有邻接权，但是，录音制作者在我国现行《著作权法》不享有广播权（已经公布的三修草案赋予了其报酬请求权），因此，只有剧作者（以及原小说作者）和音乐作者可以对电台播放行为行使报酬请求权。

我的这个答案受到了几位好友的质疑，我也和他们进行了深入交流。

前几天，@在线推 老师在博客中还公布了我们之间的对话，因此，对于我自己的观点和说理思路，可以参见在老师的博文“电影录音是个啥？”，

http://blog.sina.com.cn/s/blog_53999ad30102x5j5.html。这里不赘述了。

另有好友提示我：

电影的原声soundtrack在我国法上不明确, 但在很多国家属于电影作品的一部分，归电影权利人所有, 不单独视为录音制品或作品。

《伯尔尼公约指南》有明确解释：

电影作品可以通过电台来广播。而电台广播的是声音，因此电影录音其实就是电影作品。

为此，我找到了该好友说的Guideto Berne Convention 的原文相关段落（2.6（f）第5段）

以及刘波林先生翻译的中文《伯尔尼公约指南》相关段落：

我的理解是：

1.《公约指南》确实说：广播（broadcast）的作品可以包括戏剧, 音乐剧, 舞蹈, 音乐和电影作品等。

这只是笼统地说：对作品的”广播”既可以是对（单纯）声音（比如，音乐作品）的电台广播（sound broadcast），也可以是对画面(比如，电影作品)的电视广播(television)。

但是，这个解释并不意味着：对某个特定作品的广播必然同时既可以是电视广播，又可以是电台广播。

比如，对舞蹈作品的广播，恐怕只能通过电视广播的图像来呈现，而电台广播显然是无法广播舞蹈作品的——如果电台广播一个芭蕾舞剧《天鹅湖》，恐怕只是广播其中的音乐配音而不是舞蹈作品了。

因此，既然我们无法从《公约指南》“广播的作品包括舞蹈作品”的表述中得出“电台可以广播舞蹈作品”的结论，我们也并不必然能从《公约指南》“广播的作品包括电影作品”的表述中，就得出“电台可以广播电影作品”或者“电台广播的电影录音就是电影作品”的结论。

2.《公约指南》的这一段重点是在说明：

电视广播（television）也是一种广播(broadcast)。

因此，电视台播放电影画面、舞蹈表演录像、戏剧表演录像和音乐表演录像等，其实就是对电影、舞蹈、戏剧、音乐（剧）等作品的广播。

而且，这个对作品的广播行为并没有改变被广播的戏剧作品的实质是剧作家创作的剧本、被广播的音乐作品的实质是音乐家创作的歌曲、被广播的电影作品或视听作品的实质是导演、摄影师、剪辑师等基于剧本音乐等已有作品创作而成的连续会动的图像或画面。

3.就电台广播（声音广播，sound broadcast）的作品而言，电台播放一个录制的戏剧表演，涉及的是对剧作者创作的戏剧作品的广播，而并不是对”一台戏“的广播；电台播放一个音乐剧的录音，涉及的是音乐剧中词曲作者的权利，而不是一台”音乐剧“的权利。

那么，电台仅仅播放一个电影作品中的声音（而不是画面），也可以被理解为是对被制作成电影的剧本（文字作品）和音乐作品的广播，而并不是对电影作品（连续会动画面）的广播。

起码无法从《公约指南》的这个解释中得出这样的结论：电台广播的电影录音就必然是对电影作品的广播。

4.电台广播的电影录音究竟是什么，是电影作品，还是录音制品? 这个恐怕是需要法律规则来确定的。

我并不反对法律明确规定这视为对电影作品的广播，但是，至少从目前的法律规定中无法推出这是对电影作品的广播的结论。

因为起码就电台广播的声音本身而言，是不符合电影作品（其实质是图像或画面）的定义的。正因为电台广播的是声音而不是图像，我们显然不能得出电台广播的电影录音就是电影作品的结论。

5.如果把电影录音看作录音制品，也并不会导致电影制片者权利的丧失。起码电影制片者可以作为录音制品制作者禁止他人出版电影录音的录音制品。

只是因为我国现行法没有赋予录音制作者在机械表演和广播上的任何权利，这样，对于录音制品的机械表演和广播，仅能由录音制品中的著作权人（文字作品、音乐作品等）来主张权利。

这其实也没有什么不合理的，而且只要制片者事先在合同中取得了作者对这些权利的授权，也可以向他人主张权利。

因此，只要法律规则已经明确电影录音是录音制品，那么，企业依法行事，法院依法处理就行了。

还有朋友提醒，王迁教授在其《著作权法学》一书（北大版，第225页）关于制作录音制品的法定许可一节中指出：

我同意王老师“电影的制作和出版不能视为已经将音乐作品合法录制为录音制品”的观点。

因为”电影的制作“显然不能等同于”录音制品的制作“，“电影录像带、VCD、DVD等”的出版显然也不等于”电影录音带、CD“等的出版。

毕竟一个音乐作品哪怕已经授权制片者摄制成电影作品，但仍然可以授权他人单独制作成录音制品出版，所以这时还不能满足“制作录音制品法定许可”所要求的“音乐作品已经被合法录制为录音制品”的要件——因为这里”合法录制的录音制品”显然不是指电影作品中的录音，而一般是指唱片公司单独制作的录音。

虽然电影中的录音并不能算上述法定许可意义上的“已经被合法录制的录音制品”，因为这个录音是和电影画面结合在一起的，而不是单独的录音。

但是，我们并不能从中得出这样的结论：

去除电影画面后的电影录音并不是一般意义上的录音制品。

另外，

“电影录像带、VCD、DVD等”不是“录音制品”，这是毫无疑问的。

电影录像带（物质载体）本来就不可能是《著作权法》意义上的录音制品（邻接权客体），就连“电影录音带、CD”（物质载体）等也不是《著作权法》意义上的录音制品（邻接权客体），因为邻接权所保护的录音制品是指首次固定的声音（这里当然是指首次固定于电影中的声音）。

因此，我们依然无法从王老师的这个话中否定这个结论：去除了电影画面的电影录音本身也可以成为《著作权法》意义上的录音制品。

来源:张伟君教授赐稿授权 知产库编辑

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